Welk handhavingsspoor?

Bestuurs- of strafrecht

Bij gedegen handhaving (conform het Omgevingsbesluit, hoofdstuk 13) wordt de handhavingsstrategie "zo nodig afgestemd met de instanties die zijn belast met de strafrechtelijke handhaving". Er zijn drie mogelijkheden:

• alleen bestuursrechtelijk,
• alleen strafrechtelijk of
• een combinatie van bestuurs- en strafrechtelijk handhaven.

De keuze van inzet van sanctie-instrumentarium hangt af van factoren die samenhangen met de overtreding en de overtreder. Centraal uitgangspunt is dat het bestuursrecht vooral gericht is op herstel, terwijl het strafrecht vooral op straffen is gericht. Indien een overtreding en de gevolgen ervan niet meer ongedaan te maken zijn, is het bestuursrecht niet effectief. Indien daar wel sprake van is, hangt het van een aantal aspecten af of het strafrecht ook een rol zou moeten spelen. Deze zijn:

• acuut gevaar
• ernstige milieuschade
• economisch voordeel van ten minste € 50.000,-
• een malafide, calculerende, recidiverende of belemmerende dader

Recidive

Recidive betekent herhaling van een strafbaar feit. Voor het bestuurlijke traject is van recidive sprake als in de vijf jaar ervoor een sanctiebeschikking tegen de overtreder is genomen. Als een overtreding vaker heeft plaatsgevonden, maar de overtreder vanwege juridische constructies verschillend is, is in formele zin geen sprake van recidive. Als kan worden aangetoond dat de overtreder dezelfde natuurlijke persoon betreft dan dient de overtreding te worden aangemerkt als recidive. In de sanctiebeschikking dient dit expliciet te worden verantwoord. Recidive en de andere genoemde omstandigheden maken een overtreding dermate ernstig dat een zogenaamde ‘tik op de vingers’ op zijn plaats is. Strafrecht en bestuursrecht functioneren in de handhaving van het recht naast elkaar, met ieder een eigen functie. Bij de handhaving van bouwregelgeving en ruimtelijk bestuursrecht is dat niet het geval. Daar ligt overduidelijk het primaat bij het bestuursrecht. Van de strafrechtelijke sanctiebevoegdheid wordt in het zogenaamde rode kleurspoor “terughoudend gebruik gemaakt”, zo blijkt uit kamerstukken. Dat laat onverlet dat in geval van meervoudige recidive en/of een malafide overtreder, toepassing van het strafrecht op zijn plaats is.

In gevallen waarin het bestuursrecht niet effectief is of blijkt te zijn in een bepaalde zaak, zou het strafrecht als ‘ultimum remedium’ toch kunnen worden ingezet. Dat doet zich voor indien de bestuursrechtelijke sancties (bestuursdwang, dwangsom) geen effect hebben, bijvoorbeeld doordat er sprake is van een ‘kale kip’ of de overtreder om andere redenen niet ontvankelijk is voor de ondernomen bestuursrechtelijke handhavingsacties. Een dergelijke afwijking zou zich ook kunnen voordoen bij een gedraging waarvan de gevolgen niet te herstellen zijn. Er zijn situaties denkbaar dat toch bestuursrechtelijk wordt opgetreden terwijl strafrecht in de rede is. Met het opstellen van een (preventieve) dwangsom kan een overtreding niet ongedaan worden gemaakt maar kan wel bestuursrechtelijk sanctionerend worden opgetreden.