Legalisatie

Als naar aanleiding van toezicht, klachten of calamiteiten overtredingen van wet- en regelgeving worden geconstateerd, dan moet het bevoegd gezag handhavend optreden. Maar op die regel zijn er uitzonderingen. Er zijn twee omstandigheden waarin – ondanks dat er sprake is (of lijkt te zijn) van een overtreding – bestuursrechtelijk niet handhavend hoeft te worden opgetreden:
a. als er concreet zicht is op legalisatie, of
b. als de overtreding actief gedoogd kan worden.
Beide omstandigheden moeten worden onderzocht, voordat het bevoegd gezag overgaat tot handhaving.

ad a. Concreet zicht op legalisatie
Indien er concreet zicht is op legalisatie van een overtreding, dan hoeft het bevoegd gezag niet handhavend op te treden. Een uitgangspunt voor legalisering van een overtreding is dat de termijn waarbinnen gelegaliseerd kan worden overzienbaar is. Maar het is niet voldoende dat legalisatie van de overtreding in beginsel mogelijk is.

Voor deze uitzondering (‘concreet zicht op legalisatie’) gelden de volgende voorwaarden:

• De alsnog in te dienen aanvraag om vergunning is ontvankelijk en volledig (geen nader in te dienen gegevens).
• Er heeft een (marginale) toetsing plaatsgevonden van de aanvraag om vergunning.
• Het voorlopig oordeel moet zijn dat er concreet zicht is op legalisatie: er zijn uit de (marginale) toetsing geen beletselen voor verlenen van de vergunning naar voren gekomen.

Alleen het feit dat een vergunningaanvraag is ingediend, volstaat niet. Overgangssituaties kunnen wel leiden tot het oordeel dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie, zo blijkt uit jurisprudentie.

Ad b. Actief gedogen
Gedogen is het bewust afzien van sancties in geval van overtredingen. Dat is alleen toegestaan als dit actief gebeurt en er moet een besluit van het bestuursorgaan aan ten grondslag (komen te) liggen. Er moet dus een gedoogbeschikking zijn.

Situaties waarin gedoogd kan worden zijn:
a. Handhaving leidt tot een ongewenste situatie. Dit is bijvoorbeeld het geval bij overmacht- en overgangssituaties of bij disproportionaliteit van herstel in relatie tot de kosten (belangenafweging).
b. Het achterliggende belang is beter gediend met gedogen.
c. Er is sprake van een zwaarwegend belang dat gedogen rechtvaardigt.
Deze voorwaarden zijn door de Regering op 31 oktober 1996 vastgelegd in de nota “Grenzen aan gedogen”. De beginselen zoals beschreven in deze nota gelden nog steeds. Het is verstandig deze nota te raadplegen voor over te gaan tot actief gedogen. (Zie ook de passage over het Ingebruiknamebesluit op de pagina over de Wet kwaliteitsborging.)

Als er sprake is van een legaliseerbare overtreding of als wordt gedoogd, dan is bestuursrechtelijke handhaving niet aan de orde. Dat betekent niet dat in die gevallen niet strafrechtelijk gehandhaafd kan worden. Het Openbaar Ministerie heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid, al dan niet naar aanleiding van aangiften van overtreding door derden. Strafrechtelijke handhaving leidt niet per definitie tot ongedaan maken van de overtreding. Als het bevoegd gezag zelf aangifte doet, dan zullen het OM en de rechter zeker in overweging nemen of de gedoogbeschikking overtuigend is onderbouwd met argumenten. Zie Handhavingsbeleid.