Legalisatie

Indien als gevolg van toezichtsactiviteiten, klachten of calamiteiten overtredingen van wet- en regelgeving worden geconstateerd, moet er handhavend worden opgetreden door het bevoegd gezag. Op die beginselplicht tot handhaving bestaan echter uitzonderingen. Er zijn twee omstandigheden waarin er, ondanks dat er sprake is (lijkt) van een overtreding, bestuursrechtelijk niet handhavend dient te worden opgetreden:
a. als er concreet zicht is op legalisatie, of
b. als de overtreding actief gedoogd kan worden.

Ad a. Concreet zicht op legalisatie

Indien er concreet zicht is op legalisatie van een overtreding, hoeft niet handhavend te worden opgetreden. Een uitgangspunt voor legalisering van een overtreding is dat de termijn waarbinnen gelegaliseerd kan worden, overzienbaar moet zijn. Het is niet voldoende dat legalisatie van de overtreding in beginsel mogelijk is. Aan de volgende voorwaarde dient te worden voldaan:

• Er dient een (marginale) toetsing van de aanvraag om vergunning te hebben plaatsgevonden;
• De vergunningaanvraag dient ontvankelijk te zijn;
• Het voorlopig oordeel moet zijn dat er concreet zicht is op legalisatie.

Alleen het feit dat een vergunningaanvraag is ingediend, volstaat niet. Overgangssituaties kunnen wel leiden tot het oordeel dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie, zo blijkt uit jurisprudentie.

Ad b. Actief gedogen

Gedogen is het bewust afzien van sancties in geval van overtredingen. Het is alleen toegestaan als het actief gebeurt en er moet een besluit van het bestuursorgaan aan ten grondslag (komen te) liggen. Er moet dus een gedoogbeschikking zijn. Situaties waarin er gedoogd kan worden zijn:
a. Handhaving leidt tot een ongewenste situatie. Dit is het geval in bijvoorbeeld overmacht- en overgangssituaties;
b. Het achterliggende belang is beter gediend met gedogen;
c. Er is sprake van een zwaarwegend belang dat gedogen rechtvaardigt.

Deze voorwaarden zijn door de Regering op 31 oktober 1996 vastgelegd in de nota “Grenzen aan gedogen”. De beginselen zoals beschreven in deze nota zijn nog altijd geldend. Ook in de jurisprudentie wordt deze lijn aangehouden: “Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving moet, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen”.

Indien er sprake is van een legaliseerbare overtreding of als er wordt gedoogd, is bestuursrechtelijke handhaving niet aan de orde. Dat betekent niet dat in die gevallen niet strafrechtelijk gehandhaafd kan worden. Het Openbaar Ministerie heeft hierin een eigen verantwoordelijkheid.